В теории и практике современной России, активно внедряющей институты рыночной экономики, возрождается идея деления права на публичное и частное. Внедрение принципов гражданского общества и правового государства предопределяют активное использование этой идеи в законодательной и правоприменительной деятельности Российского государства, что невозможно без ее теоретического осмысления наукой права.
Сочетание норм публичного и частного права, их взаимное проникновение повышают творческие возможности права, его эффективное воздействие на экономические преобразования, ускоряют процесс формирования гражданского общества и правового государства.
Важность разработки проблем частного и публичного права обусловлена необходимостью совершенствования правового регулирования в современной России. Разработка данной проблемы способствует обогащению и развитию теории права, углублению представлений о праве, его внутренней систематике, формах и методах воздействия права на общественные отношения, усилению его регулятивных возможностей в условиях реформирования Российской государственности.
Нельзя не отметить, что вплоть до самого последнего времени разработке проблем частного и публичного права уделялось недостаточное внимание со стороны юристов-теоретиков. Все это обусловливает необходимость комплексного исследования проблем частного и публичного права специалистами в области общей теории права, с участием государствоведов, административистов, цивилистов и представителей других отраслей юридической науки.
Актуальность работы
цельюданной работы
Задачи работы
1. Охарактеризовать проблемы становления и развития частного и публичного права в зарубежных
2. Рассмотреть процесс становление и развитие частного и публичного права в России.
3. Выделить критерии разграничения и взаимодействия частного и публичного права.
4. Рассмотреть основы классификации и взаимосвязи отраслей и правовых блоков в системе права России.
5. Раскрыть проблему роли международного публичное и частного права в правовой системе России.
Глава I. Частное и публичное право: из истории становления и развития
1.1 Становление и развитие частного и публичного права в зарубежных Позитивно существующее и действующее право является однородным и целостным явлением. Налицо громадный нормативный массив. В то же время разное правопонимание и подходы к его систематизации, к определению юрисдикции различных органов государства побуждают к делению права на части или разделы. К этому же приводят причины правотворческого и правоприменительного свойства. Мыслители и «творцы права» давно ощутили эту потребность, и история права давала свои ответы на вопрос, как ее удовлетворить.
Частное и публичное право
... то в виде идей правового государства, то в виде идей общественного договора. 1.2 Становление и развитие частного и публичного права в России В русском праве ввиду его специфики и заметного ... «Лекциях по общей теории права» Коркунов Н.М. Лекции по общей теории права. СПб., 1898. С. 165-183.. Коркунов пишет, что римляне сводили различие частного и публичного права к различию охраняемых интересов, ...
Истоки понимания права и его отличия от закона, соотношения права с обществом, государством и личностью можно найти в трудах древнегреческих мыслителей. Государство рассматривается как согласованное правовое общение его членов, как выражение общего интереса свободных членов. Право, по их мнению, первично по отношению к позитивному законодательству и устанавливается природой.
В диалоге «О законах» Цицерон, как и другие римские деятели, трактует закон как заложенный в природе высший разум, велящий совершать то, что следует совершать, и запрещающий противоположное. Этот разум, укрепившийся в мыслях человека, и есть закон. Принятые людьми позитивные законы должны соответствовать естественному праву1. И тем не менее в Римской империи с ее динамичным формируется о природе права как своего рода системы. Напомним, что современное понятие гражданского права не совпадает с понятием гражданского права в Риме. Там существовало цивильное право как сугубо национальное и наиболее древнее право, регулировавшее имущественные отношения только между римскими гражданами. Для него были характерны консерватизм и национальная ограниченность. Законы XII таблиц служили главным источником римского права.
Постепенно, по мере расширения торговых и иных отношений Рима с другими народами, возникла необходимость другой правовой системы – права народов как разновидности римского права. Оно было более подвижным. Формируется преторское право как продукт деятельности преторов и других магистратов, дополнявших своими актами и решениями первые две системы. Все три системы в совокупности и составляли римское гражданское право, и в результате сближения и слияния сложилось в дальнейшем единое понятие римского частного права1.
Одновременно, рядом с частным правом, относящимся к пользе отдельных лиц, существует публичное право. Римский юрист Ульпиан характеризует его как право, относящееся к положению Римского государства. Критерием различения частного и публичного права служит интерес – для частного преимущественное значение имеют интересы отдельных лиц, их правовое положение и имущественные отношения, для публичного главными являются государственные интересы, правовое положение государства, его органов и должностных лиц, регулирование отношений, имеющих ярко выраженный общественный интерес. Устойчивость сфер и методов правового регулирования, критериев их различения объясняет нам жизнеспособность деления права на частное и публичное. Оно было отражено зарубежных правовых системах то в отчетливом виде, то в виде идей правового государства, то в виде идей общественного договора.
1.2 Становление и развитие частного и публичного права в России
В русском праве ввиду его специфики и заметного удельного веса обычаев и «общинного права» деление на публичное и частное право исторически не было выражено столь отчетливо, как в других государствах1. Лишь в XIX в. внимание к этому вопросу получает дополнительные импульсы ввиду нарастающего интереса прогрессивной общественности к идеям конституционализма и введения системы законов
Становление и развитие механизма реализации и защиты наследственных прав
... наследников на почве родственного союза обеспечивало этот государственный интерес. Со временем утратилась политическая основа наследственного преемства и сохранились только частные права там, где некогда были общественные обязанности. В ... более отстранять дальних родственников от участия в наследстве. Но если же замечается, как у нас, так и на Западе, обратное, то это объясняется действием новых ...
Известный русский юрист Н.М. Коркунов дал обстоятельную характеристику развития идей публичного и частного права применительно к российской истории. Воспроизведем ее в том виде, как она была выражена в многократно переиздававшихся «Лекциях по общей теории права»2. Коркунов пишет, что римляне сводили различие частного и публичного права к различию охраняемых интересов, различая именно интересы частные и общие. Но большинством юристов уже давно это деление было признано несостоятельным. Выставленное римлянами различие представляется неопределенным и не достигает цели: разграничить и определить различные области права. Так, прежде всего нельзя противополагать интересы общие и частные. С одной стороны, интересы только и существуют у отдельных людей, так как только люди суть действительные реальные элементы общежития. Общий интерес есть не что иное, как та или другая совокупность частных интересов. В этом смысле можно сказать, что все право установлено ради охраны интересов отдельных лиц, т.е. частных интересов. С другой стороны, правовая охрана дается только тем интересам отдельных лиц, которые имеют более или менее общее значение или потому, что они общи целой группе лиц, например охрана интересов врачей, или потому, что данный интерес есть интерес хотя одного отдельного лица, но занимающего в обществе такое положение, что его интерес получает общее значение, например интересы монарха. В таком смысле, наоборот, можно сказать, что всякое право охраняет общие интересы.
Конечно, можно различать более или менее общие интересы. Но не говоря уже об относительности и неопределенности такого различия, оно не соответствует действительному различию частных и публичных отношений. Нельзя сказать, чтобы публичное право касалось всегда более общих, частное – менее общих интересов.
Неудовлетворительность римской классификации и главным образом ее неопределенность вызвали целый ряд попыток исправить ее, дать ей более определенную формулировку, причем исходят, как из основания, из различия понятий частного и общего, но облекают это различие в другую форму.
Между этими попытками прежде всего обращает на себя внимание классификация Савиньи. Его систему можно назвать телеологической. Она представляет модификацию римской классификации. У Улъпиана основой классификации являлось различие интересов, смотря по тому, разграничиваются ли в данном отношении частные или общие интересы Савиньи и Шталъ различают юридические отношения по их цели. «В публичном праве,– говорит Савиньи,– целое является целью, а отдельный человек занимает второстепенное положение; напротив, в частном праве отдельный человек является целью, а целое (государство) – средством». То же почти говорил и Шталь: одни юридические отношения имеют целью, задачей удовлетворение потребностей отдельного человека, другие – соединение людей в одно высшее целое и регулирование их жизни в этом единстве.
Понятие частного права
... правовой системы, покоящейся на фундаментальном различии частного и публичного права. Деление права на частное и публичное основано на различии частных и публичных интересов, легших в основу их первоначальной ... проблему и разобраться во всех нюансах частного права. Глава 1. Гражданское право как частное право Гражданское право — отрасль права, объединяющая правовые нормы, регулирующие имущественные, ...
Это различение юридических отношений по субъектам, являющимся их целью, было развито полнее Иерингом. Но, развив его, он вместе с тем указал и истинное значение этого различия. Он различает юридические отношения по субъектам не та на три класса: дестинатарием служит или отдельное лицо, или общество, или государство. Но он не кладет эти различия в основу системы права. Напротив, он указывает, что каждый отдельный институт может иметь дестинатарием то отдельное лицо, то общество, то государство. Так, например, собственность может быть или частной, или общественной, или государственной. И действительно, это различие не может быть принято основанием системы права, так как система предполагает классификацию институтов, а не тех форм, какие может последовательно принимать один и тот же институт.
Классификация Савиньи и Шталя представляет попытку соединить и классификацию по интересам, охрана которых есть цель права, и классификацию по различию положения субъекта как самостоятельного индивида или как члена общественного организма.
Неудача попыток исправления римской классификации права побудила некоторых русских юристов отказаться от выставленного римскими юристами основания различения частного и публичного права и поискать взамен его другое. Одни из них полагают, что основанием различия частного и публичного права должно быть признано различие экономических, имущественных интересов и интересов, не имеющих экономического значения. Другие ищут основания этого различия в том, будто частное право есть право распределения. Первого из этих воззрений держатся Мейер, Умов и в особенности Кавелин. Последнее было поддержано Цитовичем.
Попытки найти основание для различения частного и публичного права в различии содержания юридических отношений оказываются неудачными. Да и вообще различие интересов, составляющих содержание юридических отношений, следует признать непригодным для обоснования классификации правоотношений. Мы уже указывали, что юридический характер в людских отношениях имеют особенно их формы, а их содержание то же, что и бытовых отношений. Так как юридическая норма определяет не самые интересы, а только разграничение фактически существующих интересов, то и основное значение имеет для различия юридических отношений не то, какие в них интересы разграничиваются, а то, как они разграничиваются.
Невозможность найти в содержании юридических отношений основания для различения частного и публичного права подтверждается еще и тем, что история права представляет нам примеры того, как одни и тe же по своему содержанию отношения получили то частно-правовую, то публично-правовую форму. Так, например, в средние века многие права власти составляли лишь придаток частного права землевладения.
Различие частных и публичных прав, по мнению Еллинека, коренится именно в этом соотношении юридического дерзновения и юридической возможности . В частном праве всегда имеется дерзновение; в публичном – только возможность. Публичные права основываются не на дозволительных, а исключительно на власть предоставляющих правоположениях. Поэтому они представляют собой не часть естественной, правом только регулируемой свободы, а расширение прав естественной свободы.
Все это крайне искусственное различение при ближайшем анализе оказывается совершенно несостоятельным. Дерзновение и возможность вовсе не составляют существенных элементов содержания субъективного права. Различие дерзновения и возможности обусловлено не различием субъективных прав, а различием последствий правонарушений. Если нарушение юридической нормы влечет за собой только ответственность правонарушителя, такую норму нарушать не смеют, но могут. Если нарушение нормы влечет за собой только юридическую ничтожность несогласного с ней действия, совершить несогласное с нормой юридическое действие нельзя. Если же, наконец, нарушение нормы влечет за собой и ничтожность действия, и ответственность правонарушителя то нарушать такую норму и не могут.
Отрасль права. Характеристика основных отраслей права
... характеристику отраслей права. конституционное В системе права отдельное место занимает международное право – частное и публичное. Поскольку это право устанавливается не отдельным государством, а соглашением разных государств и ... людей, обеспечивающее интересы Норма права – это: 1) первичная ячейка , основа, элемент системы права. Норме права свойственны все главные черты права как особенного ...
С другой стороны, элемент дерзновения вовсе не чужд и публичным правам. Лицо, к тому неуправомоченное, не только не может осуществлять функцию власти, но и не должно это делать, так как захват власти составляет наказуемое деяние.
Далее Н.М. Коркунов дает свою трактовку различия частного и публичного права. Основание различия следует искать в различии не фактического, бытового основания этих отношений, а в различии их юридической формы. Но нельзя это различие сводить исключительно к различию положения субъекта прав или последствий нарушения тех и других прав. Различие их представляется более общим, проявляющимся и тогда, когда ни о каком нарушении нет и речи. С другой стороны, все права без исключения принадлежат человеку как участнику общения с другими людьми. Надо, следовательно, поискать объяснения частного и публичного права в различии общего характера юридической формы тех и других отношений.
Рядом с формой разделения объекта, различения «моего» и «твоего», существует еще другая форма – приспособление объекта к совместному осуществлению разграничиваемых интересов. Ведь существуют такие объекты, которые невозможно поделить между заинтересованными субъектами. Другие объекты хотя и могут быть распределяемы, но требуют сверх того и приспособления.
Итак, наряду с установлением различия «моего» и «твоего» необходимо должна существовать еще другая форма разграничения интересов, которая частью заменяет первую, частью восполняет ее. Эту вторую форму можно определить как приспособление объекта,представляемого первой формой, в противоположность его субъекту.
Таким образом, обе формы обеспечения юридической возможности равно необходимы и не могут заменять друг друга. Всегда и везде обе они должны существовать, как две необходимые формы действия права. Поэтому с большим удобством можно бы было принять их различие как основание классификации правовых явлений.
Все особенности частного и публичного права вполне объясняются различием поделения объекта и его приспособления.
Таким образом, различием поделения и приспособления объекта объясняются удовлетворительным образом все особенности частного и публичного права. Нетрудно доказать, что, основывая различие частного и публичного на различии поделения и приспособления, мы легко можем объяснить существование частных прав и у государства. Если государству предоставляется власть над данным объектом ради его приспособления к пользованию – это право публичное (таково право государства на дороги).
Если же, напротив, данный объект предоставляется государству только для пользования самим правительством ради извлечения из него средств для приспособления других объектов – это право частное (таково право государства на государственное имущество, доходы с которого идут на удовлетворение тех или других задач государственного управления).
Шпоры по Муниципальному праву (теория). 1. Понятие, предмет, ...
... определении предмета муниципального права. Он разработан теорией государства и права и является общепринятым для всех отраслей права, в том числе муниципального. Существует и иной подход, согласно которому предмет муниципального права имеет сложный состав и включает ряд элементов: правовые и организационные отношения, ...
Поэтому первая форма действия права имеет более индивидуальный, частный характер, вторая – более общественный.
Распределяя объекты в частное обладание, частное право предоставляет определение способов пользования ими для удовлетворения потребностей и для производства новых ценностей свободному усмотрению каждого данного субъекта. Напротив, публичное право, приспосабливая объект к совместному пользованию, не может не регулировать и потребление и производство. Поэтому, поскольку частное право касается экономических благ, оно регулирует не потребление и производство, а только распределение.
Известный юрист Г.Ф. Шершеневич дал обстоятельный анализ разных подходов к разделению права на частное и публичное. Высказывались взгляды об оправданности деления права на частное, публичное и международное по степени убывающей защищенности. Другие, признавая наличие государственного, международного и церковного права, из первого выводили частное и публичное. Право индивидуальное и право социальное, предопределенные природой человека, не учитывают «разрыв» социального права на собственно государственное (как в Риме, где вся общественная жизнь была в государстве) и общественное ввиду роста общественных организаций.
Л. Дюги возражал против резкого разграничения права на публичное и частное, а Остин вообще против такого деления. Дюрингейм не выделял критерий в различии санкций, Еллинек – в способах действия субъекта права, Петражицкий – в функциях указанных видов права и системах их правовой мотивации, Кавелин – в иной композиции актов и норм. Г.Ф. Шершеневич делает вывод: во всех подходах различение между публичным и частным правом проводится либо по содержанию регулируемых.отношений – это материальный фактор, либо по порядку их защиты – это формальный момент. Рассматривая оба критерия, он делает акцент на их взаимопроникающих свойствах. Ибо в праве всегда выражаются общественные интересы, а государство является участником гражданско-правовых отношений1.
Обратим внимание и на то, как в начале XX в. в России акцентировалось внимание на разных аспектах правового государства. С.А. Котляревский верно подчеркивает, что теорию правового государства стали развивать у нас в связи с переходом к конституционному славянофилов не признавало правовых гарантий и вместо них выдвигало религиозно-моральные – единение царя и народа, государственной власти и мнения земель. Государство возвышалось над правом, хотя право имеет, по его мнению, догосударственную историю в связи с союзами людей. Но государство как субъект права должно признавать и других субъектов права – за гражданами, их объединениями. Тогда сложится равновесие между властвованием и самосохранением подвластного, между личной свободой и сознанием зависимости от власти2.
Трактовали власть не как единую властвующую в государстве волю, а как создаваемое ею сознание зависимости. Власть и подчинение рассматривались как вид психических переживаний, а внушаемость и общественное повиновение – как факторы общественности. В. Гессен, видя в начале XX в. крушение порядка и сближение права с силой, выступает за создание нового порядка, когда власть вернула бы себе утраченный ею нравственный авторитет. Ее нужно передать из рук бюрократии народному представительству.
Производство по делам частного обвинения
... взаимосвязанных теоретических выводов относительно особенностей производства по делам частного обвинения. Задачи - исследовать понятие частного обвинения и определить значение производства по делам частного обвинения, рассмотреть порядок возбуждения дел частного обвинения, охарактеризовать особенности судебного разбирательства дел частного обвинения. Материалы: нормы уголовно-процессуального ...
Как видно, развитие и углубление на рубеже веков идей правового государства не шло вопреки или параллельно с идеей разделения права на публичное и частное. Думается, данный процесс выражал новое соотношение двух подсистем права, не столько их разграничение, сколько иное соотношение между собой и нарастающее взаимопроникновение (принципов, институтов, норм).
В основе же лежало меняющееся представление о соотношении личности, общества, власти.
Б.А. Кистяковский отмечал Только новая волна западничества вместе с марксизмом начала немного прояснять правовое сознание русской интеллигенции. Несмотря на школу марксизма, отношение ее к праву осталось прежним. Налицо отсутствие правового чувства и полное непонимание значения юридической правды. Плеханов выступил с проповедью относительности всех демократических принципов, равносильной отрицанию устойчивого правового порядка и самого конституционного государства. Каждый демократический принцип должен быть рассматриваем под углом зрения успеха революции как Божьего закона. Всякая организация и вообще всякая общественная жизнь основаны на компромиссе. Нашей интеллигенции чужды те правовые убеждения, которые дисциплинировали бы ее внутренне
Мы воспринимаем право не как правовое убеждение, а как принудительное правило. Оно – в правовой реорганизации государства, т.е. в претворении государственной власти из власти силы во власть права1.
С. Основоположники марксизма-ленинизма уделяли в своих теориях большое внимание праву. Маркс и Энгельс в ранних трудах делали акцент на общедемократических свойствах закона. Постепенно усиливается внимание к его политической трактовке и к выражению в законе интересов господствующего класса. Для придания буржуазией своим интересам всеобщей формы, пишет Маркс в «Немецкой идеологии», используется государство как форма организации для обеспечения ее собственности и интересов. В государстве гражданское общество находит свое сосредоточение, и все общие установления опосредствуются государством, получают политическую форму. Воля господствующих индивидов приобретает всеобщее выражение в виде государственной воли, в виде закона. Воля индивида «связана» всеобщей волей, выраженной в законе1.
Верно подмечено в данной связи «раздвоение человека на публичного и частного человека». В работе «К критике гегелевской философии права» Маркс не принимает гегелевское объяснение частного права как права абстрактной личности, ибо речь идет о праве субъектов государства. Гражданское общество является определяющим по отношению к государству. «Раздельность гражданского общества и политического государства выступает необходимо как отделение политического, гражданина, гражданина государства, от гражданского общества, от своей собственной, подлинной, эмпирической действительности».
Отсюда понятны разные грани правового регулирования и неодинаковые меры «допустимого», «разрешенного» и «запретного». В реальности эти меры смещаются и нарушаются, поскольку очевидна «инвариантность человеческого поведения». Но столь же бесспорна и раздвоенность мира человека – публичного (общественного) и частного, личного, к чему право не безразлично.
Как видно, проводится мысль о различении сфер влияния права и об отношении к нему всего общества, класса и отдельных индивидов. А отношение, естественно, складывается неодинаковое, поскольку очерченная правом «мера свободы» вызывает резкую реакцию людей.
Источники норм административного права
... исследования в работе выступают непосредственно административно-правовые нормы, объектом исследования является административное право как отрасль права. Глава I. Нормы административного права 1.1 Понятие норм административного права Любая отрасль права состоит из юридических норм, представляя собой их организованную совокупность. Первичными «кирпичиками» административного права, на базе которых ...
Регулятивная функция права помимо объективной обусловленности зависит от степени выражения интересов как осознания объективных потребностей. «Интерес – вот что сцепляет друг с другом членов гражданского общества». Но разные человеческие интересы не получают адекватного отражения в праве, поскольку конкурируют всеобщие, классовые, групповые и индивидуальные интересы. Общий знаменатель выводится по известной формуле «право есть воля господствующего класса, возведенная в закон». Усредненность интересов достигается через призму классовых интересов.
Установленная в России революционная диктатура пролетариата есть власть, завоеванная и поддерживаемая насилием пролетариата над буржуазией. По В.И. Ленину, это власть, не связанная никакими законами. П.И. Стучка, нарком юстиции РСФСР, пояснял при этом, что понятия диктатуры и законности не являются внутренне противоречивыми и диктатура пролетариата ограничена лишь законами «посторонней власти». Одни исследователи соглашались с такой интерпретацией, другие признавали, что диктатура может себя и не связывать любыми законами. История подтвердила горькую истинность этих положений.
1.3 Критерии разграничения и взаимодействия частного и публичного права
Вне зависимости от того, какие признаки кладутся авторами в содержание понятия частного права, его объем рассматривается большинством из них как практически неизменный или, по крайней мере, неизменно включающий отдельные постоянные элементы, с той или иной степенью дискуссионности отнесения к объему данного понятия других элементов.
Так, с древнейших времен и, что совершенно определенно, с эпохи Древнего Рима, объем понятия «частного права» включал в себя такие элементы, как нормы, регулирующие статус лиц и семейные отношения, вещные и наследственные отношения, обязательственные отношения1.
С выделением в Средние века купечества в отдельное сословие и расширением международной торговли сформировалась особая подсистема частного права — торговые обычаи, которые «были искусственно привязаны к римскому праву в результате творчества постглоссаторов»1 и впоследствии преобразованы в нормы, регламентирующие торговые отношения.
С изобретением к исходу Средних веков книгопечатания и развитием в указанный период и позднее машинного производства возникли условия для широкого тиражирования произведений литературы и некоторых видов искусства, а также изобретений и товарных обозначений1; данные обстоятельства обусловили возникновение совокупности норм, регулирующих основания возникновения и порядок осуществления относящихся к сфере частного права исключительных прав на результаты творческой деятельности, получившей наименование «права интеллектуальной собственности».
С разрушением цеховой организации производства и формированием в Новое время свободного рынка труда, функционирующего на основе взаимодействия спроса и предложения, отношения работника и работодателя превращаются в обыкновенную сделку (договор найма), частноправовую природу которой не изменило даже активное вмешательство государства в регулирование условий труда. На рубеже XIX—XX вв. доктриной и законодательством к сфере ч. п. были отнесены личные неимущественные права и нематериальные блага, принадлежащие человеку от рождения или в силу закона, неотчуждаемые и не передаваемые иным способом.
Соотношение уголовного процесса с другими отраслями права
... моей работе были поставлены и решались следующие задачи: дать понятие уголовно-процессуального права как отрасли права, определить предмет и метод правового регулирования в уголовно-процессуальном праве, изучить особенности норм уголовно-процессуального права, ...
К частному праву относятся, наконец, сложившиеся за столетия развития разнообразных международных контактов нормы, регулирующие все выше перечисленные отношения, осложненные элементом.
Объем всякого понятия, представляющего собой какой-либо элемент системы позитивного права (подсистема, отрасль, подотрасль, институт, субинститут и т. д.), в конечном счете в качестве «элементарных частиц» должен содержать единичные правовые нормы в том или ином наборе. Между тем построение на основе определенной совокупности норм какого-либо понятия предполагает выделение некоторого общего для всех рассматриваемых норм признака, который составит содержание понятия. Поиск такого признака и составляет существо задачи выявления критерия разграничения частного и публичного права и определения понятия «частного права».
Использование ни одного из известных общей теории права критериев классификации правовых норм, относящихся к собственным характеристикам норм как регулятивных средств (включая характер обязательности для субъектов права, на основе которого разграничиваются императивные и диспозитивные нормы), не позволяет выявить достоверный критерий разграничения частного и публичного права. Поэтому необходимо обратиться к признакам норм, внешним по отношению к их регулятивной функции. На основе изучения истории посвященных частноправовых элементов правовых учений классиков юридической мысли и истории позитивного частного права следует в качестве такого признака предложить отношения, регулируемые рассматриваемыми нормами.
Таким образом, вместо формирования содержания понятия «частного права» необходимо сформировать содержание понятия «частные правоотношения»; тогда содержание понятия «частное право» будет определяться совокупностью норм, регулирующих частные правоотношения.
Данный тезис предполагает первичность общественных отношений, подлежащих правовому регулированию, по сравнению с правовыми нормами: последние возникают именно как средство регулирования известных отношений; данный тезис в большей степени верен применительно именно к частным отношениям, которые «существуют в обществе вне прямой зависимости от их регулирования нормами права», и в меньшей степени — применительно к публичным, ибо на заре государства последние действительно возникали спонтанно и лишь по мере развития общества подвергались все более скрупулезному правовому регулированию, тогда как в условиях современного правового государства публичные отношения «могут выступать только как правоотношения»1.
Выявление критерия отграничения частных правоотношений от всех иных правоотношений требует анализа различных элементов и характеристик правоотношений. С учетом такого анализа единственным общим свойством всех частных отношений, которое и оправдывает применение к ним характеристики «частные», являются общественной практикой человеческой цивилизации обусловленные допустимость, возможность, желательность, а подчас — необходимость их возникновения, изменения и прекращения, а также определения юридического содержания (прав и обязанностей сторон) преимущественно по воле их участников, то есть с исключением произвольного вмешательства каких-либо иных лиц, в том числе и в первую очередь — публичной власти.
Действительно, гражданам (а где позволяет существо отношения — также их объединениям) может и должно быть «доверено» приобретать и использовать имущество, торговать, выполнять работы и оказывать услуги, создавать и использовать произведения литературы и искусства и изобретения, завещать и наследовать имущество, вступать в брак и воспитывать детей, наниматься на работу и предоставлять таковую своей волей и в своем интересе, всякий раз самостоятельно определяя условия осуществления таких действий. Попытки организации регулирования такого рода отношений на иных началах, допускающих или предполагающих возможность или обязательность подчинения поведения участников таких отношений воле не участвующего в них лица, как показывает история, или оказывались бесплодными, или становились причиной наступления столь плачевных последствий в регулируемой сфере, что их социальный вред многократно «перекрывал» те преимущества, на достижение которых было направлено такого рода вмешательство. Указанное свойство частных отношений обусловливается тем, что в них — и эту характеристику следует рассматривать в качестве важнейшего критерия разграничения частных и публичных отношений, положив ее в основу определений соответствующих понятий, — преимущественно реализуются индивидуальные интересы их участников.
Отношения же в области государственного управления, охраны общественного порядка, властного разрешения споров, обороны и обеспечения общественной безопасности, обеспечения имущественной основы указанных сфер строить на основе свободного усмотрения сторон недопустимо. Данная область исключает как добровольность (по меньшей мере для одной из сторон правоотношения) вступления в отношение, так и возможность свободного определения его содержания; такие правоотношения предполагают одностороннее властное воздействие одного из участников отношения на другого, что обусловливает возможность злоупотребления со стороны управомоченного лица и, как следствие, необходимость скрупулезной законодательной регламентации всех мыслимых нюансов развития отношений с исчерпывающим определением прав и обязанностей обеих сторон, ибо в публичных отношениях реализуется (в отдельных случаях — наряду с индивидуальными интересами одного или нескольких его участников) публичный интерес, определенный Ю. А. Тихомировым как «признанный государством и обеспеченный правом интерес социальной общности, удовлетворение которого служит гарантией ее существования и развития»1. К. Ю. Тотьев счел необходимым в дефиниции публичного интереса раскрыть обе составляющие рассматриваемого понятия, определяя последнее как «жизненно необходимое состояние больших социальных групп (включая общество в целом), обязанность по реализации (достижению, сохранению и развитию) которого лежит на государстве»2, и не связывая при этом публичный интерес с правом.
Критерий интереса (как исторически первый, выработанный юридической наукой) в принципе был объектом критики, в том числе обоснованной. Однако критика критерия интереса относилась, как правило, к такой его трактовке, согласно которой «публичное право служит общему благу, гражданское — частным интересам»1. При такой трактовке критерий интереса действительно уязвим, ибо право в целом и все его элементы призваны служить достижению баланса частных и публичных интересов, что отмечается и теоретиками права2, и правоприменительными органами, включая Европейский Суд по правам человека.
Между тем отмеченная уязвимость критерия интереса исчезает, если интерес рассматривать в качестве критерия разграничения не подсистем права, а регулируемых им областей общественных отношений. Положению о том, что частное право следует называть систему правовых норм, регулирующих отношения, в которых преимущественно реализуются индивидуальные интересы их участников, тогда как публичным правом следует называть систему правовых норм, регулирующих отношения, в которых (в том числе наряду с индивидуальными интересами одного или нескольких его участников) реализуется интерес общества в целом, нельзя противопоставить ни тезис о балансе интересов, ибо реализация в частном отношении частного интереса не противоречит требованию соблюдения баланса интересов ч. п., которое при регулировании частных отношений может, а зачастую — даже должно отступить от защиты частного интереса в пользу публичного, ни часто используемый пример о казенных поставках и подрядах, ибо публичный интерес в данном случае реализуется (или не реализуется) до возникновения подрядного отношения (на стадии принятия публичным субъектом решения о вступлении в такое отношение) и после его реализации (на стадии использования публичным субъектом результата реализации частного отношения), при этом отношения, возникающие на обеих стадиях регулируются именно публичным правом.
Важнейшим формальным признаком публичного правоотношения, не образующим вместе с тем существа феномена, является участие в нем хотя бы на одной из сторон такого субъекта, который действует в данном отношении в качестве агента публичной власти — носителя публичной функции.
Такими субъектами могут быть государство или муниципальное образование как целое, государственный или
